פסק-דין בתיק ע"א 8331/03

השופט א' רובינשטיין:

פתיח

א.        תיק זה בגלגוליו השונים כבר נדון בשלוש ערכאות ובחלקן יותר מפעם. ראשיתו סכסוך הנובע מהסכם שנערך ב-1988 (ייקרא להלן ההסכם) למתן זכות מעבר בחלקה בכפר מכר למשיבים 2-1 (להלן ייקראו טנוס), על-ידי המשיבים 8-4 (ייקראו להלן האחים), בקרקע שעל פי מעמדה כנכס עזבון היו לה יורשים - בעלים נוספים, הם המערערים (ייקראו להלן פהד והאחיות), אשר לא היו כנטען צד להסכם 1988. השאלה העיקרית שהיתה על הפרק היתה תוקפו של ההסכם. נזכיר כי האחים והאחיות הם ילדיו של המנוח שביב בשארה שנפטר ב-1978, ושהיה בעליה של החלקה נשוא הסכסוך.  צו ירושה ניתן רק ב-1993, ולפיו יורשים האחים והאחיות בחלקים שווים. 

ההסכם

ב.        ביום 20.1.88 נכרת בעכו הסכם בין האחים (פהד נמנה בתוכם בהסכם, אך אין מחלוקת כי לא נכח במעמד החתימה) ובין טנוס. האחים הצהירו על עצמם כבעלי חלקה במכר המעוניינים להבטיח זכות מעבר לטנוס, שהוגדרו כנהנים אשר עמדו לבנות על חלקה שכנה אולם חתונות. בעבור זכות המעבר שהובטחה בהסכם, ברוחב 6 מ' ובאורך 250 מ', שילמו טנוס כסף, והובטח רישומה של הערת אזהרה בטאבו. עו"ד מהא חורי חזאן, שערכה את ההסכם, אישרה את חתימות הצדדים. בשם האח פהד - כביכול - חתם האח דרויש. להסכם צורף תשריט.

ההליך בבית המשפט המחוזי בחיפה וביטולו בבית המשפט העליון, וההליך בהוצאה לפועל.

ג.        טנוס מישכנו את זכויותיהם לפי ההסכם לבנק לפיתוח ולמשכנתאות, שהמחה בתורו את הזכויות לבולוס; וראש ההוצאה לפועל בנצרת אישר ב-1992 מכירת המשועבדים לבולוס, אך ההחלטה בוטלה בבית המשפט המחוזי ובקשת רשות ערעור לבית משפט זה נדחתה; אלא שבינתיים השקיעה בולוס בבניית חצרי חתונות וחניון.

ד.        (1)    בה"פ 82/94 בבית המשפט המחוזי בחיפה עתרה בולוס לפסק דין הצהרתי כי היא בעלת זכות המעבר בדרך, ולסעדים חילופיים. בית המשפט (השופט אליהו כהן) שמע ראיות, לרבות עדות עו"ד חזאן, שהעידה כי ניסחה את ההסכם על פי הנחיות טנוס והאח המנוח חליל, וכן כי הוצג לה יפוי כוח מאת האח פהד. בית המשפט קבע כי ההסכם עניינו רשות בלתי הדירה שהאחיות ידעו עליה הגם שלא חתמו, והן קיבלו על עצמן את תנאי ההסכם.

           (2)    בערעור שהוגש לבית משפט זה (רע"א 1254/95, הנשיא ברק והשופטים חשין ושטרסברג-כהן) נקבע ביום 9.4.97, כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי יבוטל בשל העדר סמכות עניינית. עוד נקבע, כי הפרוטוקולים יצורפו לפרוטוקול הדיון בת"א 2565/93 בבית משפט השלום בעכו (ראו להלן). נקבע כי "עדים שהעידו לא ייקראו להעיד שנית. אין בכך כדי למנוע מבית משפט השלום מלהזמין מי מהעדים לצורכי התרשמות בדבר אמינות. אין מניעה מהצגת פסק הדין - אשר בוטל על-ידנו - כעניין  שבעובדה, מבלי שיחייב".

ההליך בבית משפט השלום

ה.        עתה עברה זירת המאבק לבית משפט השלום בעכו, בפני השופט ג'מיל נאסר. בהליך אוחדו תביעה אזרחית של האחיות ופהד בעתירה לסילוק ידם של טנוס ובולוס מן החלקה, והמרצת הפתיחה משכבר של בולוס ש"חזרה" מבית המשפט העליון. בעקבות הנחיית בית המשפט העליון, העידו בפני בית משפט השלום רק שלוש מן האחיות. בית משפט השלום קבע, כי אין ללמוד מן הראיות על הסתלקות האחיות מן העזבון, ואף אם נתכוונו להסתלק, לא ניתן היה להסתמך על כך ולכרות הסכם, בלא שהאחיות חתמו על תצהיר הסתלקות; נקבע כי לא הוכח שפהד ייפה את כוחו של אחיו דרויש לחתום בשמו; עוד נקבע, כי המדובר בחוזה המתיימר להעניק זכות שימוש בלתי חוקית בהעדר היתר כדין, וכי לא הוכח שהמדובר בזיקת הנאה מחמת כורח ולא נתקיימו התנאים לכך בדין; והואיל והמכירה על פי צו ראש ההוצאה לפועל בטלה כאמור, אין עומדת לבולוס הוראת סעיף 34א' לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (מכירה על-ידי רשות). בית המשפט דחה גם טענה של רישיון מכוח השתק וטענת תרמית, וסוף דבר שקבע כי ההסכם אינו תקף ואינו חוקי, תביעת האחיות ופהד התקבלה וניתן צו סילוק ידם של טנוס ובולוס מן החלקה. תביעת בולוס בהמרצת הפתיחה נדחתה.

הערעור בבית המשפט המחוזי

ו.        (1)    בולוס וטנוס ערערו לבית המשפט המחוזי. בית המשפט ניסה - כמותנו לימים - להשיג הסדר מוסכם, אך לא עלה בידו, ולעת הכרעה נחלק ההרכב: ברוב דעות (השופטים גריל (אב"ד) ושטמר) נהפכה הקערה על פיה; דעת המיעוט (השופט ג'רג'ורה) סברה אחרת. לשיטת שופטי הרוב, הוכיחו טנוס ובולוס כי האחיות העניקו להם רישיון בתמורה שאינו ניתן לביטול בשלב הנוכחי, והוא הדין לאח פהד, ועל כן זכאים טנוס ובולוס לשימוש במקרקעין לצורך דרך גישה.  

           (2)    לשיטת שופטי הרוב, בידי בית המשפט שלערעור בנסיבות להתערב בממצאי הערכאה הדיונית, שכן כמותם אף היא לא שמעה את רוב העדים; והם סברו כי גירסאות האחים והאחיות שקריות ויסודן בקנוניה, האחיות ופהד ידעו על זכות המעבר שניתנה למערערים, הן כיוון שבודאי ראו האחיות לאורך השנים את סלילת הדרך, ואף חתונתו של אחד האחים התקיימה באולם השמחות שאליו מובילה דרך זו, והאחיות השתתפו בה, וגם פורסמה ידיעה בעיתון בדבר מכירה אפשרית של זכויות טנוס בחלקה. בולוס גם העיד שבבית חליל (אח שנפטר) בירכו האחיות על הדרך. טענת האחיות שחשבו כי המדובר בזכות מעבר זמנית נדחתה על-ידי שופטי הרוב, ולא היה מקום להאמין להן ולאחים בהקשר זה. לשיטת שופטי הרוב, הימצאות האחים והאם במעמד חתימת החוזה, התנהגות האחיות ופהד לאחר ההסכם ולאחר סלילת הדרך, אינטרס כל היורשים לבטל את זכות המעבר, העדר תביעה מצד האחיות כלפי האחים, התנהגות פהד לאחר ההסכם - כל אלה ועוד מעידים על כך שהיתה זו עיסקה משפחתית בהשתתפות כל הצדדים. באשר לזכות שהוענקה על-ידי האחיות, הריהי זכות שימוש או רישיון בתמורה בדרך הזהה למה שהעניקו האחים בהסכם, למעט הזכות לרשום את זכות הדרך במרשם. ההסכם אינו בלתי חוקי, שכן לא היה פסול בהענקתה של זכות התלויה בהיתר. סוף דבר - סוכם בדעת הרוב כי שני הערעורים יתקבלו, והוצהר שהמערערים רכשו זיקת הנאה מאת האחים, וכן ניתן להם רישיון מאת האחיות.

           (3)    השופט ג'רג'ורה חלק על עמיתיו, ובעיקרו של דבר תמך בממצאי בית משפט השלום. לדעתו לא הובאו ראיות כי האחיות העניקו רישיון בתמורה, או שידעו בשעת מעשה על טיב ההסכם או קיבלו תמורה. כמו כן סבר כי המחלוקות העובדתיות באשר לאחיות ופהד היו צריכות להתברר בעדויות מחדש, וכן כי היה צורך שעו"ד חזאן תחזיק בהעתק "יפוי הכוח" שעל סמכו הוחתם מיופה הכוח של פהד, האח דרויש; אין השופט ג'רג'ורה נכון לקבוע כעובדה כי היה ברשות עורכת הדין יפוי כוח; ועוד, מחשבות הסתלקות של הבנות מהירושה אין בהן די, והעובדה שעו"ד חזאן האמינה להצהרת האם והאחים בעניין זה אין בה כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של האחיות, שהאחים גם לא טענו כי פעלו בשמן; גם אין תשתית ראייתית לקנוניה בין האחים, שרצו להשתחרר מהסכם (אף כי יתכן שכך), לבין האחיות; לשם זאת יש צורך במידת הוכחה גבוהה. השופט ג'רג'ורה סבר כי נימוקי בית משפט השלום בעניין ההסתלקות מעוגנים בהוראות סעיפים 7-6 לחוק הירושה תשכ"ה-1965; אף אם בשלב מאוחר ידעו האחיות על ההסכם, לכל היותר נתנו בכך רישיון מכללא ללא תמורה, הניתן לביטול בכל זמן. לשיטתו, נחוץ לשקול היש מקום לפיצוי לטנוס ולבולוס כתוצאה מביטול הרשות; אין לדידו הסבר לכך שהאחיות לא הוחתמו על ההסכם, ואין הוא מקבל קיומו של נוהג "לפיו 98% מהנשים הערביות מסתלקות מן העזבון", וכדבריו "...לא ידוע לי על נוהג במגזר הערבי שהאחים ידברו בשם האחיות כפי שקבעו חברי... אולי, ואני מדגיש את המלה אולי (הדגשות במקור - א"ר), 'נוהג' זה היה לפני יותר משלושים-ארבעים שנה, וגם אז לא בין כל השכבות. מכל מקום, קיומו של נוהג כזה כאמור מחייב תשתית ראייתית ולא הובאה שום תשתית כזו, ואינני מוכן לעניין זה, להסתפק בעדויותיהם של טנוס ובולוס שהם בעלי דין מעוניינים". סוף דבר - לשיטת שופט המיעוט, משלא חתמו האחיות פהד על ההסכם, הוא בטל ואין לו נפקות, ובידי בולוס וטנוס להגיש תביעה לפיצויים; צו סילוק יד ניתן לתת רק לאחר שיישקל הפיצוי, אם בכלל, בבית משפט השלום. עם זאת סבר השופט ג'רג'ורה כשופטי הרוב כי ההסכם לא היה בלתי חוקי. אציין כבר כאן, כי הארכתי במידת מה בפירוט דעת המיעוט, שכן בדעתי להציע לחבריי לאמצה.

הערעור בבית משפט זה

ז.        (1) ביום 2.9.03 ניתנה רשות ערעור בבית משפט זה (רע"א 8503/02, השופטים מצא, נאור וג'ובראן).

           (2) לשיטת המערערים (האחיות ופהד), בוטלה זכות הרישיון במשפטנו מאז חקיקתו של חוק המקרקעין, אך גם אם לא כן, לא הוכחה הענקת רישיון, ושופטי הרוב - כנטען - הרחיקו אף מעבר לטענות טנוס ובולוס, הלכו בדרכו של השופט כהן בבית המשפט המחוזי, ושגו בייחוס יפוי הכוח לפהד שכל כולו פתק נייר שאין ביטחון בתוכנו. באשר לקנוניה בין האחיות לאחים העולה מפסק שופטי הרוב, נטען כי אין לכך אחיזה ראייתית ויש להיזהר בקביעה כזאת; ולגופו המדובר לכל היותר ברישיון מכללא הניתן לביטול בכל עת. לשיטת האחיות ופהד ההסכם גם אינו חוקי, שכן נגד את סעיף 145 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, ואף שהיתה בפני הועדה המחוזית לתכנון ובניה תכנית לשינוי ייעוד, אי אפשר היה להוציא היתרים על פיה, הן בהיותה במצב של הפקדה, והן כיוון שההסכם שונה מאותה תכנית בנקודות מהותיות. לכן ההסכם בטל ומבוטל; יפוי הכוח של פהד, כך נטען, לא הוכח כל עיקר, והסתלקות האחיות לא היתה כדין.

           (3) לשיטת טנוס, לדעת כל שופטי בית המשפט המחוזי לא היה ההסכם בלתי חוקי; האחיות ופהד יכלו ליתן רישיון - ונתנוהו; עניין יפוי הכוח של פהד הוא שאלת מהימנות בעדותה של עו"ד חזאן, ואין לפקפק באמינותה, גם אם אכן היה עליה לעמוד על קבלתו של העתק יפוי הכוח. נטען עוד באשר להוראת סעיף 7(ד) לחוק הירושה, וכן כי יש מקום להכרה בזכות טנוס לכפות את פירוק השיתוף בחלקה בה מדובר, כדי שהאחים יקבלו את החלק עליו עוברת הדרך וההסכם יקוים.